案情

某农工商联合总公司与某药业公司经协商签订了资金借款合同。合同约定，农工商总公司向药业公司提供流动资金借款263万元，借款期限3个月。同时，为担保药业公司能如期还款，某生物科技公司对药业企业的上述借款以自己在某有限责任公司内55%的股份向农工商总公司提供了质押担保，但没根据担保法的规定将股份出质记载于股东名册。合同签订后，农工商总公司按约向药业公司提供了借款。借款期限届满后，药业公司没能如约还款。在多次催要未果的状况下，农工商总公司向法院起诉生物科技公司，需要达成对生物科技企业的质权。

分歧建议

农工商总公司与药业公司之间的借款合同违反了国家关于非金融机构不能从事贷款业务的强制性规定，因此合同无效。生物科技公司与农工商总公司之间的质押担保合同是借款合同的从合同，也因主合同的无效而无效。所以，对农工商总公司需要达成质权的请求，依法不可以予以支持。对此，合议庭没异议。生物科技公司不应承担担保责任，但对其是不是应承担民事赔偿责任，合议庭产生了两种建议。

第一种建议觉得，作为担保人的生物科技公司明知农工商总公司与药业公司属非法借贷，仍提供担保，其行为与债权人的损失之间具备肯定的因果关系，应依据其过错程度承担相应的赔偿责任。

第二种建议觉得，生物科技公司虽然向农工商总公司作出了质押担保的意思表示，但双方并没将质押的股份出质状况记载于股东名册，所以双方的质押合同无效，质押合同无效应视为生物科技公司没提供担保，所以，其对农工商总企业的损失不应承担任何责任。

剖析

笔者赞同第一种看法。

最高人民法院《关于适用〈中国担保法〉若干问题的讲解》第8条规定，主合同无效而致使担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超越债务人不可以清偿部分的1/3。由此可以看出，在主合同无效致使担保合同无效的状况下，担保人承担的是缔约过失责任。也就是说，假如担保人在缔约过程中不了解存在主合同无效的事实状况，就不承担民事责任。这里所说的不了解只针对不了解主合同当事人在订立合同过程中的真实意图和做法的事实原因，而不包含不了解国家法律和行政法规的禁止性规定，由于国家的法律和行政法规是公开颁布的，不论当事人是不是了解，都应视为应当了解。同时，对当事人是不是明知主合同存在无效的事实原因，应依据具体状况进行剖析，不可以仅凭一方的陈述就加以认定。

担保人在明知主合同内容违反了国家法律或行政法规的禁止性规定，而仍予以担保的，就应承担相应的民事责任。在此种状况下，主合同当事人和担保人虽都有过错，但担保人过错较轻，因此，法律规定，其承担民事责任的部分，低于债务人不可以清偿部分的1/3。这并非说每一个担保人就应绝对承担不可以清偿部分的1/3，而是说要依据担保人过错程度的大小以1/3为限予以确定。本案中，生物科技公司明知企业之间不能拆借资金，还为药业公司提供担保，存在过错，应按上述规定承担赔偿责任。关于生物科技公司和农工商总公司没将质押的股份出质状况记载于股东名册的问题，笔者觉得，双方所订立的质押合同虽然没履行法定的生效手续，但并不可以不承认双方的担保关系已经成立，假如主合同有效，此担保合同应属效力待定，可以采取弥补手段使其生效。但就是由于主合同本身存在无效的法定条件，即便担保合同获得了法定的生效条件也属无效合同。因此，生物科技公司对自己已做出的担保行为应承担缔约过失责任。

作为债权人，农工商总公司可先行向药业公司倡导权利，在药业公司不可以全部清偿债务的状况下，再向生物科技公司倡导赔偿。农工商总公司也可向药业公司和生物科技公司同时倡导权利，需要药业公司返还借款，生物科技公司在药业公司不可以返还的状况下承担赔偿责任。但农工商总公司绝不可以直接向生物科技公司倡导赔偿，由于依法，生物科技公司赔偿的范围是以药业公司不可以清偿的部分为限确定的，在药业公司没履行义务前，此范围没办法确定。